Судья и народные заседатели во время оглашения приговора, Москва, 1964 год. Фото: Лев Портер / ТАСС
Из объективности права вытекает его важнейшее и самое фундаментальное свойство – формализм. Формализм права – настолько сущностная его характеристика, что, когда право становится «неформальным», оно попросту исчезает, что, собственно, и случилось с правом в современной России, после того как правосудие перешло на «понятийные» рельсы.
Формализм права
Формализм права, во-первых, не исключает творческое начало. Во-вторых, он для того и существует, чтобы легче было выявлять глубинную сущность права, а не скользить по субъективной его поверхности. И, в-третьих, он не уничтожает свободу выбора участников правоотношений, но заставляет их следовать определенным алгоритмам, двигаясь к своей цели.
В алгоритмах, собственно, вся соль формализма права и заключена. Правоприменение – это ремесло и искусство одновременно, оно не произвольно, а осуществляется в соответствии со строгими правилами. Применяющие право не вольны выбирать метод, с помощью которого они сначала устанавливают смысл и содержание правовых норм, а затем привязывают их к конкретному случаю – это главное. Они делают это особым способом, «комбинируя» в разных вариациях некоторое количество «предустановленных» приемов и процедур. Таким образом, формализм права есть некоторое ограничение, состоящее в необходимости использования только «промаркированных» дорожек для достижения правовой цели.
Это похоже на игру в шахматы. Любой игрок имеет практически неограниченные возможности для импровизации внутри строго очерченных правил игры. Формализм права – это и есть строгая приверженность установленным правилам игры, одинаковым для всех игроков при «игре в право». Откуда берутся эти правила («промаркированные дорожки»)? Они возникают из эмпирического опыта, отсеиваются правовой практикой методом проб и ошибок и затем закрепляются в «правовой памяти». Несколько поколений спустя они уже воспринимаются как ритуал, первоначальный смысл которого не имеет значения.
Право – это вообще очень ритуальная вещь. Где нет ритуала, там нет права. Служение ритуалу есть в некотором смысле суть юридической работы. Эта тема блистательно разобрана Гарольдом Берманом в «Западной традиции права», куда я и отсылаю более пытливых читателей. Я же вынужден ограничиться набором необходимых и достаточных в рамках философского эссе азбучных истин.
Все существующее разумно, полагал Гегель. В чем же смысл ритуалов в праве? Формализм права позволяет выявлять объективную, то есть не зависящую от понимания и пожеланий каждого отдельного человека, природу права. Если бы право не обладало свойством формализма, то оно у каждого человека было бы своим. А так право – одно на всех, и участники правоотношений сражаются, чтобы постигнуть его объективный смысл. Внутрь права, таким образом, встроен «сепаратор», который очищает его от всего субъективного и оставляет в сухом остатке выжимку «объективности».
Этот правовой «сепаратор», позволяющий при помощи набора ритуальных действий «сцедить» объективное право из субъективного хаоса, состоит из трех контуров: толкования, процедуры и текста. Здесь я попадаю в сложную ситуацию, описанную Дюма формулой: «Для Атоса это слишком много, а для графа де Ла Фер – слишком мало». Для профессиональных юристов то, что я пытаюсь объяснить, настолько очевидно, что они давно перестали задумываться о смысле и значении этой триады. Для тех же, кто не имеет отношения к юриспруденции, это кажется настолько сложным, что они даже и не пытаются задуматься об этом. И все же я попытаюсь быть слугой двух господ.
@Несмотря на весь ущерб, нанесенный Большим террором, связь времен полностью не прервалась. Оставался достаточно широкий слой носителей традиций дореволюционного, пореформенного права. Сейчас же и этого нет. Ущерб, нанесенный правовой культуре ельцинско-путинской эпохой, похоже, оказался даже более значительным. Носителей традиций практически не осталось@
Не пойму, каких традиций не осталось? Сталинских? А вы уверены, что с ними сейчас будет лучше?
Или нам неважно, какие традиции, давайте любые?
Текст и правда великолепный, спасибо. В качестве своих двух копеек хотел бы добавить следующее:
1) Изменить порядок назначения судей, закрыв странное правило, по которому работа несколько лет секретарём суда позволяет набрать квалификацию, нужную для работы судьёй. И, чтобы уничтожить обвинительный уклон, запретить переход в судьи из правоохранительной системы на ближайшие лет 10, одновременно всячески соблазняя, а то и обязывая :) адвокатов занимать вакантные судейские должности;
2) Вернуть абсолютный приоритет международного права (но не думать, что это что-то решит само по себе, нет в мире столько судов, чтобы для каждого разбирательства в России быть высшей инстанцией);
3) Провести ревизию законов правозащитниками в части административного и уголовного права, и бизнес-объединениями в части арбитражного - это сразу позволит исключить всю накопленную дикость и несправедливость, так как вся база кривых законов и решений собрана, просто надо дать юридической реформе ход;
4) Обеспечить реальную независимость судей, в том числе от председателей судов, и убрать ФСБ из процесса назначений и переназначений, судьи сами справятся, если на исходном этапе очистить судейский корпус от всем известных негодяев и некомпетентности;
5) обеспечить "оправдательный уклон" - реальную презумпцию невиновности, реальную состязательность и равенство сторон в процессе, особенно с участием государства в любом виде.
Примерно так победим :)
Полностью согласен с автором. Не берусь судить в отношении правоприменения, но то, что качество юридических текстов падает из года в год - факт. Группы, чьи профессиональные способности заточены исключительно на то, чтобы манипулировать правом, уже давно эти юридические тексты и создают. За последние 10 лет было несколько периодов, когда уровень качества текстов падал, но последний, примерно с 2018 года, это вообще дикость. Тексты настолько невнятные, что даже страшно представить, какое они находят правоприменение. Ниже этого качества я не встречал ни текстов законов 90-х годов, ни ленинских декретов, ни царских законов 19 века. И тем более они не идут ни в какое сравнение с нынешними текстами законов ФРГ, Франции или Нидерландов. Также имел удовольствие читать решения европейского суда по правам человека. Насколько обстоятельно, доходчиво и взвешенно они трактуют даже наши юридические тексты, для какого-нибудь условного Басманного это просто недосягаемая величина.
Большое спасибо за интересный и глубокий текст. Пастухов -- наверное, самый интересный автора репаблика.
Все-таки автор, как мне представляется, не юрист, а философ. Поэтому понятны претензии к тексту со стороны юристов. Однако проблема правосудия в России схвачена очень точно.
Я когда-то пригласил на работу юриста, выступавшего в процессе против меня. Он был удивлен, сказав, что обычно у нас защитника путают с его клиентом. Тот процесс мы выиграли, но он вел его блестяще: использовал все законные нормы и слабости, которые находил в нашем иске, при этом был абсолютно корректен. Приняв на работу, узнал, что прежде, чем стать адвокатом, он работал следователем. Он был и оставался прекрасным юристом (сейчас ушел на пенсию), умным, честным и добросовестным человеком. Его видение юридического процесса сильно отличалось от моего, благодаря именно знанию процедуры и умению толковать законы. В современном суде его более всего угнетало отсутствие стремления суда быть объективным, что перечеркивало труд адвоката, когда его доводы просто отметались, как если бы их не было вообще. Высшие инстанции отменяли решения суда, если были нарушены процессуальные нормы, но игнорировали доказательства, представленные защитой. По этому поводу он говорил, что есть система судопроизводства, а вот с правосудием она почти ничего общего не имеет.
Первое, что нужно сделать, это пройтись по законотворчеству наших Дум и удалить множество, мягко говоря, неудачных законов. Второе - расширить круг статей, рассматриваемых судом присяжных. Третье, исключить использование незаконных методов следствия, когда доказательства добываются с нарушением процессуальных прав подозреваемого (обвиняемого). Доказательства полученные незаконным путем, даже если они объективны, не могут быть предметом рассмотрения суда. Это очень важно, чтобы в целом повысить качество следствия и судебных решений. Наконец, не кичился бы суверенитетом и признал бы сразу высшей инстанцией международный судебный орган. Тогда и власть откажется от правового нигилизма, полагая, и не без основания, что любое ее решение суд поддержит, а заказ выполнит.
Боюсь продолжать далее, поскольку тоже не юрист, но полагаю, что автор статьи в целом прав.
Прекрасный текст, большое спасибо автору!
Цели ясны, задачи понятны, дело за "малым" - КТО и КАК в нынешних условиях инициирует хотя бы начало движения в заданном направлении?
Да, поломали людей, нет единого народа, власть сознательно создает новую/старую структуру сословного общества, в котором уже нет единой правовой системы - элитка в ней не нуждается, разборки внутри неё происходят по их понятиям - это входит в прейскурант её роскошной жизни за счет бюджета.
Есть комплекс мощных силовых структур, защищающих интересы высшего сословия - там тоже свои уставы, неподсудные обычному праву.
Разрушены механизмы и структуры гражданского общества, всякие попытки солидаризоваться расцениваются как посягательство на "устои" и всё остальное по списку "поправок в конституцию", и преследуется жесточайше.
То "правосудие", которое ещё существует для населения, вряд-ли возможно при таких условиях реформировать в соответствии с рекомендациями (совершенно правильнми!) автора статьи - это НЕКОМУ делать. К большому несчастью.
В комментарии к первой части статьи я предположил - при каких условиях может измениться положение дел. Вторая часть ничего не изменила в этом плане.
Рано или поздно возможность что-то поменять внезапно подвернётся. И в этот судьбоносный момент лучше иметь под рукой готовый план, чем не иметь его. Можно ли приблизить этот момент и если да, то как - это отдельный вопрос.
Конечно, но этот план скорее показывает насколько наша правовая система перестала таковой быть, чем как сделать её нормальной.
По-любому, автор не зря трудился, спасибо ему!
Интересный анализ, и согласна, что необходимо будет обратиться к европейскому опыту и реформировать юридическое образование. Но единого европейского права не существует - во Франции правовая система, иногда чрезмерно кодифицированная, во многих аспектах не совпадает с германской, а английское право - прецедентное и статутное, основанное на актах, принимаемых парламентом. Европейский суд находится в стадии становления, пока в какой-то степени эффективно работает Европейский суд по правам человека. И во всех демократиях правовая система не является застывшей, она развивается по мере развития обществ. В Западной Германии женщины получили право открывать банковский счет самостоятельно только в 1962 г., а закон о запрете репаративной терапии ("лечении гомосексуальности") принят всего 2 месяца назад.
Представляется, что можно будет разделить реформу правовой системы на несколько задач. В свое время для суда над нацистскими преступниками были разработаны Нюрнбергские принципы, признанные международным сообществом. Казни Чаушеску или Берии, строго говоря, нельзя считать легитимными актами, хотя мотивация понятна. Есть Международный суд в Гааге, чьими нормами, когда придет время, можно воспользоваться для суда над диктаторами и активными деятелями и бенефициарами режима.
Необходимо будет принять новую конституцию, а это задача для конституционного собрания, и процесс ее создания, обсуждения и принятия будет не мгновенным, равно как и пересмотр недавно принятых актов, подрывающих примат международного права. Будут пересматриваться нормы гражданского, административного и уголовного права, а также природоохранного, трудового и налогового законодательств. И это тоже долгий процесс, требующий нового парламента и привлечения экспертного сообщества, в том числе международного.
Мне кажется, в обществе есть запрос на равенство всех перед законом, даже в условиях низкой правовой культуры. Но не думаю, что будет возможно мгновенно лишить полномочий 100% судейского корпуса или органов следствия. На выращивание нового поколения юристов понадобятся годы. В недавней российской истории препятствиями для развития гражданского общества были в том числе нетерпение и нетерпимость. Хочется надеяться, что общество созрело для продуманного отношения к переменам, иначе остается риск еще долго исполнять танец на граблях.
Я вам даже больше скажу - был как-то на семинаре бывшего судьи Высшего арбитражного суда, и он рассказывал, что они довольно активно обменивались опытом с европейскими судьями (с теми же французскими). А ещё российское гражданское право впитывает в себя элементы и континентального права, и прецедентного. Например, в российский Гражданский кодекс перекочевало французское понятие судебной неустойки (астрент, ст.308.3 ГК РФ), английский опционный контракт (ст.429.2 ГК РФ), американский институт банкротства физических лиц и т.п.
У нас вроде как континентальное право, но Постановления Пленумов высших судов (в т.ч. обзоры практики) обязательны для исполнения нижестоящими.
Так что в целом российское право развивается достаточно динамично и с оглядкой на лучшие мировые практики. Но парадокс в том, что общую социально-экономическую систему в стране эти костыли не спасают.
Вы упоминаете какие-то юридические понятия и процедуры, но какой в них смысл, если они не работают на практике. Вернее работают, но не всегда и не для всех, это называется «произвольное правоприменение» или коротко «произвол». Какое право, вы о чём.
То, чего нет, не может развиваться, уж тем более динамично и с оглядкой на лучшие мировые практики. Разве что «с оглядкой» в смысле испуганно оглядываясь, бежать со всех ног в противоположную сторону :)
Да почему же, очень даже работают. Понимаете, если брать какую-то откровенную политику - дело ЮКОСа, дело Магницкого, дело Башнефти, иски Навального к Роснефти, то да, здесь отступают любые правовые нормы. И такие громкие дела больно бьют по имиджу российской судебной системы.
Но поверьте, такие дела - капля в море сотен тысяч обычных дел, которые каждый день рассматриваются в российских судах.
И вы, как обычный гражданин, можете отсудить у крупной корпорации приличную компенсацию за нарушенные права.
Это классическая ошибка малой группы - вы читаете Новую, Медузу, Рипаблик, слушаете Эхо Москвы, и понимаете: м-да, правосудие в России-матушке просто пробивает дно. Но стоит начать вариться в этой системе, как понимаете, что всё не так уж и плохо.
А я вот просто сталкивался неоднократно с нашим судом. Ну да, не всегда он работает за взятки или по телефонному праву. Но очень часто. И квалификации у судей очень часто не хватает. Да и просто они иногда не очень умные, прошу прощения.
А еще к нам пришла огромная беда западного правосудия - бесконечная волокита. Иногда уже думаешь, что даже если до решения доживешь, то никому это решение уже не нужно.
Снова всё достаточно субъективно и зависит от многих факторов. В моём регионе судьи хотя бы пытаются строить подобие законности, но на юге России, как я слышал, к праву относятся куда более наплевательски. В конце концов есть целая система апелляций и кассаций, и выносить какое-то заведомо неправосудное решение у судьи нет никакого резона: если решение снесут, то это минус в карму и судье, и всему суду. А у них тоже отчётность, показатели там.
Волокита дааа, это беда. Но с ней борются - упрощённое производство, ограничение сроков, вот это всё.
Согласитесь, что право в первую очередь нужно для того, чтобы защитить слабого от сильного. Сильный и так добьётся своего при помощи силы, право ему только мешает.
Именно в этой, самой важной части, российская правовая система безнадёжно сломана. Вот та самая, как вы говорите, откровенная политика - это как раз те случаи, на которых проверяется сила права. И мы видим результат.
А для тех, кто вариться в этой системе, конечно всё не так уж и плохо. В это я как раз легко могу поверить. Вы наверняка читали истории про тех, кто сажал и убивал Магницкого. У них всё хорошо. Жизнь удалась.
Да нет же. Политика политикой, но ещё раз повторюсь - у нас миллионы дел рассматривают ежегодно. Из них политика это даже не 1%.
Ну если политика политикой, а всё остальное отдельно, то получается, что у нас как бы параллельно существуют две правоприменительные системы - назовём их «земская» и «отпричная». Но это же как раз и означает, что единой системы права нет. Ну да, опричников меньше, соответственно и дел с их участием меньше, но сколько урона они уже нанесли стране. Дело ЮКОСа, дело Магницкого. А сколько ещё нанесут. С практической точки зрения проблема ещё и в том, что грань между земщиной и опричниной сильно размыта. Обычному человеку может быть непросто понять с кем он собрался судиться - с другим обычным юр. или физ. лицом или же с представителем опричного сословия. Не, вы как хотите, но с высоты моего дивана это совсем не похоже на современную правовую систему :|
А кто сказал, что в России современная правовая система? Вовсе нет, и я не отрицаю. что резонансные делы больно бьют по стране в целом. Я хочу донести мысль, что всё не настолько плохо: если вам задолжала Роснефть, и все ваши документы в порядке, с высокой долей вероятности деньги вам через суд вернут, и тут никакой Игорьваныч не поможет.
Крупные окологосударственные корпорации в подобных ситуациях могут выкруживать ситуацию только в том плане, что у них больше ресурсов (могут подделывать документы, мутить серые схемы с цепочками фирм, нанимать лучших адвокатов etc), но это я так понимаю даже в развитых странах так.
Игорьиванычи и иже с ними волнуют скорее людей модели Майкл Калви, а меня, как физ. лицо попроще, больше беспокоит не Роснефть, а то, что если я попадусь под руку менту, который решит использовать меня в качестве посадочного материала, то меня уже ничто не спасёт от поездки на зону. Что кстати иллюстрирует тот факт, что деление на земщину и опричнину проходит сверху донизу, от Кремля до самых низов и окраин. Но в принципе я вашу мысль понял, и да, кое на что можно повлиять, кое-где попытаться выкрутиться, нанять адвокатов и так далее, стараться не попадаться на глаза ментам, в конце концов. И конечно это не дихотомия, между «право есть» и «права нет совсем» есть бесконечное количество промежуточных состояний. Но вот автор считает, что тенденция выглядит печально и это соответствует моим наблюдениям. Ну да ладно, поживём - увидим к чему всё это приведёт, но чем дальше, тем сильнее я склоняюсь к мысли, что наблюдать за этим лучше с безопасного расстояния. И судя по месту работы автора, он кажется пришёл к аналогичному выводу :)
Да, помню, как в начале 90-х законодательство рождалось прямо на глазах. Для моей работы самыми необходимыми в тот момент были законы об иностранных инвестициях, АО, таможенный и налоговый кодексы. И это хорошо, что тогда при разработке законов изучали нормы международного права. Одновременно выросло поколение сильных корпоративных юристов. Печально, что в 2000-х процесс законотворчества и практика правоприменения на глазах превращались в сферу услуг для правящей верхушки. Но, думаю, статья в первую очередь об искажении самого понятия права в стране, и на лечение болезни уйдут годы.
Как практикующий юрист, уловил смысл текста - например, полностью согласен с тем, что работа юриста сейчас во многом заключается в нахождении лазеек в законодательстве.
Но в частностях он для меня рассыпается на куски, и вопросов становится больше, чем ответов. Например, люстрация процессуальных кодексов - не очень понятно, что автор понимает под "шлаками". И как это поможет сделать судебные акты более близкими к "идеальным".
Не вполне ясно, из каких предпосылок делается вывод о падении качества судебных актов в 1990-2000-е годы. Для этого нужно провести глубокий анализ правовых актов с 1860-х годов и по наши дни. Это очень трудоёмкая, но интересная работа - однако автор, полагаю, её не проводил, во всяком случае, ни цитаты, ни самоцитирования в тексте нет.
А это, наминуточку, краеугольный тезис всей статьи - но очевидное предположение выдаётся за аксиому.
В целом, мне кажется, что автор экстраполировал резонансные дела на всю судебную систему России, а это весьма смелое предположение. Как минимум в гражданских делах (с административными и уголовными почти не сталкиваюсь) судьи стараются максимально разобрать и вынести действительно мотивированное решение, и после фразы "суд считает доводы стороны несостоятельными" обычно следует "по следующим основаниям".
"Как минимум в гражданских делах (с административными и уголовными почти не сталкиваюсь) судьи стараются максимально разобрать и вынести действительно мотивированное решение, и после фразы "суд считает доводы стороны несостоятельными" обычно следует "по следующим основаниям"."
Не знаю, в каком вы регионе, но в Москве подавляющее большинство судебных актов в арбитраже и в гражданке продолжением этой фразы поставят "основанными на неверном толковании действующего законодательства". И то это апелляция, если настроение будет хорошее, так-то вон Верховный суд уже года два как ограничивается полутора страницами с "не содержит доводов, влекущих отмену судебных актов".
А в первой инстанции хватит и "в связи с чем подлежащим отклонению".
Да, в Москве правосудие вообще на промышленные рельсы поставлено - я немного знаком с этим. Но если какие-то заковыристые дела, то суды обычно хорошо обосновывают. Даже московские.
Не очень понял, как первая часть согласуется со второй. Каким образом задача реконструкции правового поля в России следует из абстрактных рассуждений о праве как таковом.
Случившийся в нулевые переход судебной системы под жесткий контроль государства был, как часто бывает, вызван самыми благими намерениями. Суд в 90-е использовался как инструмент борьбы кланов и контролирующих ресурсы групп. Казалось, что выстраивание жесткой судебной вертикали поможет избавить судебную систему от произвола и влияния локальных центров силы.
Суд в 90-е в России был феодальным. В нулевые он стал королевским. Если власть ослабнет по каим-то причинам вновь, вышедшие из повиновения центры силы опять попытаются взять его под свой контроль и вернуть в феодальное состояние.
Но если выбирать, королевский суд кажется меньшим из зол. Он часто несправедлив и пристрастен, но хотя бы последователен в отставивании монаршьих интресов на территории всего королевства. В нем преобладает карательная функция, но он стоит на страже безопасности подданных, пусть и понимаемой в сугубо полицейском смысле.
Издержки королевского правосудия в том, что суверен начинает нести политическую ответственность за все неправосудные решения, выносимые от его имени. Включая те, что были приняты не сувереном, а теми, кто интерпретировал монаршью волю в собственных интересах. Порча закона оборачивается порчей власти. Связка власти и правосудия содержит неустранимые политические риски. И с этим может быть связан один из мотивов отделения судебной функции от властной.
Но, повторюсь, главный риск реформы судебно-правовой системы в современной России состоит в ее повторной феодализации. Иностранные специалисты здесь не помогут.
Блестящий и глубокий текст!
На что-то можно возразить, что-то добавить, с чем-то скорбно согласиться.
Но жить дальше всё равно надо. И помогать эволюции общества личными усилиями (усилиями тех, кто осознает необходимость такой эволюции) - надо. И вот... вот, собственно, всё
Автору - огромное спасибо!
И так во всех сферах в России...
Далеко не юрист, но согласен со всеми пунктами.
Любое революционное изменение приведет именно что к замене одних крайностей на другие, пострадает, как всегда, только проигравшая сторона.
И полученное к справедливости и правосудию будет иметь очень мало отношения.
Случай "победитель получает все" необходимо всеми способами избегать.