Судья и народные заседатели во время оглашения приговора, Москва, 1964 год. Фото: Лев Портер / ТАСС
Из объективности права вытекает его важнейшее и самое фундаментальное свойство – формализм. Формализм права – настолько сущностная его характеристика, что, когда право становится «неформальным», оно попросту исчезает, что, собственно, и случилось с правом в современной России, после того как правосудие перешло на «понятийные» рельсы.
Формализм права
Формализм права, во-первых, не исключает творческое начало. Во-вторых, он для того и существует, чтобы легче было выявлять глубинную сущность права, а не скользить по субъективной его поверхности. И, в-третьих, он не уничтожает свободу выбора участников правоотношений, но заставляет их следовать определенным алгоритмам, двигаясь к своей цели.
В алгоритмах, собственно, вся соль формализма права и заключена. Правоприменение – это ремесло и искусство одновременно, оно не произвольно, а осуществляется в соответствии со строгими правилами. Применяющие право не вольны выбирать метод, с помощью которого они сначала устанавливают смысл и содержание правовых норм, а затем привязывают их к конкретному случаю – это главное. Они делают это особым способом, «комбинируя» в разных вариациях некоторое количество «предустановленных» приемов и процедур. Таким образом, формализм права есть некоторое ограничение, состоящее в необходимости использования только «промаркированных» дорожек для достижения правовой цели.
Это похоже на игру в шахматы. Любой игрок имеет практически неограниченные возможности для импровизации внутри строго очерченных правил игры. Формализм права – это и есть строгая приверженность установленным правилам игры, одинаковым для всех игроков при «игре в право». Откуда берутся эти правила («промаркированные дорожки»)? Они возникают из эмпирического опыта, отсеиваются правовой практикой методом проб и ошибок и затем закрепляются в «правовой памяти». Несколько поколений спустя они уже воспринимаются как ритуал, первоначальный смысл которого не имеет значения.
Право – это вообще очень ритуальная вещь. Где нет ритуала, там нет права. Служение ритуалу есть в некотором смысле суть юридической работы. Эта тема блистательно разобрана Гарольдом Берманом в «Западной традиции права», куда я и отсылаю более пытливых читателей. Я же вынужден ограничиться набором необходимых и достаточных в рамках философского эссе азбучных истин.
Все существующее разумно, полагал Гегель. В чем же смысл ритуалов в праве? Формализм права позволяет выявлять объективную, то есть не зависящую от понимания и пожеланий каждого отдельного человека, природу права. Если бы право не обладало свойством формализма, то оно у каждого человека было бы своим. А так право – одно на всех, и участники правоотношений сражаются, чтобы постигнуть его объективный смысл. Внутрь права, таким образом, встроен «сепаратор», который очищает его от всего субъективного и оставляет в сухом остатке выжимку «объективности».
Этот правовой «сепаратор», позволяющий при помощи набора ритуальных действий «сцедить» объективное право из субъективного хаоса, состоит из трех контуров: толкования, процедуры и текста. Здесь я попадаю в сложную ситуацию, описанную Дюма формулой: «Для Атоса это слишком много, а для графа де Ла Фер – слишком мало». Для профессиональных юристов то, что я пытаюсь объяснить, настолько очевидно, что они давно перестали задумываться о смысле и значении этой триады. Для тех же, кто не имеет отношения к юриспруденции, это кажется настолько сложным, что они даже и не пытаются задуматься об этом. И все же я попытаюсь быть слугой двух господ.
