Доклад на «2-м Саммите России и СНГ по антикоррупции»:
Среди множества проблем, которым ежедневно противостоят руководители корпораций, проблема требований регуляторов и гособвинителей становится более и более существенной. Некоторым руководителям она не дает спать по ночам. Хотя в идеале государственные стандарты и требования должны быть последовательны (и поэтому предсказуемы), в ходе осуществления закона США о коррупции за рубежом (FCPA) создается ощущение, что стандарты постоянно расширяются.
Обычно для назначения уголовной или гражданской ответственности умысел – отправная точка для любого уголовного преследования – доказывается на основании прямых или косвенных улик. Но в борьбе с глобальной коррупцией американские министерство юстиции и Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) расширяют стандарты привлечения к ответственности, вводят неизвестные ранее или беспрецедентные способы наказания руководителей компаний за преступления их сотрудников.
Ответственность за нарушение FCPA в 2009 году наступила в ряде случаев, в том числе:
– уплата рекордного штрафа компанией Siemens (более чем $1 млрд совокупного штрафа американским и немецким властям);
– успех Минюста США в трех громких делах о нарушении FCPA (Бурк, Джефферсон, Гринс);
– первая крупномасштабная операция ФБР с внедрением собственных агентов с целью поймать на месте преступления участников преступного сообщества. Было возбуждено 22 уголовных дела против людей, вовлеченных в предполагаемый заговор о выплате взяток для обеспечения продажи военной техники и полицейских средств одной из африканских стран.
Кроме того, SEC возобновила контроль за исполнением уголовного законодательства. Все это, а также недавние публичные заявления министерства юстиции и сотрудников SEC ясно говорят о том, что волна активного правоприменения не будет кратковременной.
На фоне этих событий в прошлом году были приложены беспрецедентные усилия, чтобы привлечь к ответственности руководителей компаний, даже если они имели минимальное отношение к нарушениям.
Во-первых, судебный процесс Фредерика Бурка, председателя правления и соучредителя компании-производителя женских сумок Dooney & Bourke, продемонстрировал рвение министерства юстиции по части преследования коррупции. Бурку было предъявлено обвинение в 2005 году, а летом 2009 года он был признан виновным за участие в неудачной попытке подкупа правительственных чиновников Азербайджана с целью получить контроль над государственной нефтяной компанией Азербайджана (ГНКАР). Бурк потерял $8 млн собственных сбережений, приватизация так и не состоялась.
Со стороны Минюста США не было никакой попытки доказать, что Бурк непосредственно участвовал в даче взятки, или что кто-либо из азербайджанских чиновников был замешан в этой неудавшейся схеме. Вместо этого доказательство гособвинителя сосредоточилось на том, что Бурк не стал учитывать в своих действиях предположительно коррумпированную политическую ситуацию, и на действиях других сотрудников, вероятно, орудовавших от его имени.
Присяжные в деле Бурка были проинструктированы, что умысел будет установлен, если государство докажет, что Бурк располагал информацией, указывающей на взяточничество, и осознавал высокую вероятность взяточничества, но воздержался от того, чтобы разобраться в этом, потому что рассчитывал, что сможет дезавуировать свои действия при разбирательстве (plausible deniability – контрмера против юридического преследования при наличии только косвенных улик или их полном отсутствии).
В итоге отказ Бурка от изучения определенных подозрительных фактов присяжные признали преступной халатностью. Один из присяжных заявил после суда, что это была задача Бурка – как опытного инвестора и руководителя компании – изучать всю информацию и факты. Бурк был приговорен к 13 месяцам тюремного заключения и оштрафован на $1 млн. Сейчас он обжалует приговор.
Комиссия по ценным бумагам и биржам также недавно осуществила несколько действий в области надзора за соблюдением гражданско-правовых нормативных актов; они демонстрируют ее непосредственное участие в применении FCPA. Такая тенденция подчеркивает желание SEC привлекать руководителей компаний к ответственности даже при наличии только косвенных улик.
SEC стала активно заниматься подобными делами с тех пор, как в 2006 году было возбуждено уголовное дело против Дэвида Пиллора. Пиллора, бывшего первого вице-президента по продажам и маркетингу и директора компании InVision Technologies, обвинили в неспособности «разработать и поддержать систему внутреннего контроля, способную обнаружить и предотвратить нарушения компанией InVision закона о коррупции за рубежом». Это произошло после того, как торговые агенты и дистрибьюторы компании в Китае, Филиппинах и Таиланде были замечены в даче взяток чиновникам аэропортов этих стран, чтобы заключить контракты о поставке систем обнаружения взрывчатки производства InVision.
Пиллора обвинили не потому, что он явно разрешал давать взятки, непосредственно участвовал во взяточничестве или даже заведомо знал о подобных схемах, но потому, что он получал электронные письма от коммерческого директора InVision в Азии, в которых обсуждались платежи. Хотя гособвинитель не доказал, что Пиллор читал эти письма или предпринимал какие-либо действия по поддержке взяток, SEC обвинила его в том, что он не смог установить реальный контроль над командой региональных торговых агентов, над нанятыми ими агентами и дистрибьюторами третьей стороны. Пиллор уплатил штраф размером $65 000.
Спустя три года и тринадцать правоприменительных актов, SEC предъявила обвинение бывшему президенту ACL Technologies Томасу Вурцелю в поручении и направлении платежей агенту ACL в Египте. Вурцелю вменялось санкционирование платежей (предназначенных в том числе для агентов, управляющих проектом и на покрытие прочих расходов), хотя он «знал или сознательно игнорировал высокую вероятность того, что агент предложит, обеспечит или хотя бы пообещает часть этих средств чиновникам [ВВС Египта]… чтобы получить или сохранить там бизнес».
Утверждение SEC, что Вурцель «знал или сознательно игнорировал» явно ненадлежащие платежи египетским чиновникам, основано на весьма косвенных уликах: прежде всего, на наводящих формулировках в электронных письмах агента. Но никакие конкретные платежи или методы оплаты в этих письмах не обсуждались, не было и никакого свидетельства, что Вурцель знал, что платежи будут сделаны. Кроме того, не было никаких улик, подтверждающих получение денег кем-либо из египетских чиновников. Тем не менее, Вурцель уплатил штраф в $35 000.
Дело Вурцеля указывает на то, что руководители, контролирующие продажи в зарубежных странах – особенно странах с плохой коррупционной репутацией, – должны очень тщательно следить за работой агентов. Неспособность Вурцеля обеспечить добросовестность агента ACL в Египте была определяющим фактором: на этом основании Комиссия по ценным бумагам и биржам решила, что система внутреннего контроля компании не была в силах предотвратить нарушение закона о коррупции.
Этот случай также показывает, что руководители компаний должны уделять все большее внимание корреспонденции, получаемой и отправляемой их торговыми агентами, дистрибьюторами и прочими подобными лицами, чтобы своевременно услышать тревожный звонок. После этого они должны предпринять необходимые действия, чтобы понять, сигнализирует ли это о реальной проблеме, и если да, то решить ее законным путем.
Принципиально новый подход SEC проявила в 2009 году в деле против компании-производителя пищевых добавок и средств личной гигиены Nature's Sunshine Products (NSP) и двух ее топ-менеджеров. В 1999 и 2000 годах Бразилия переклассифицировала продукты, витамины и добавки NSP из лечебных трав в лекарственные средства, и в связи с этим для импорта в Бразилию продукция должна была пройти регистрацию. В 2000–2003 годах дочерняя компания NSP в Бразилии не соответствовала регистрационным требованиям и понесла крупные потери, около $20 млн. Чтобы обойти требования, бразильская NSP, как предполагается, передала таможенным брокерам наличными $1 млн. Эти средства были ненадлежащим образом учтены как «импортный аванс».
В дополнение к обвинению NSP в нарушении закона о коррупции за рубежом, SEC обвинила действующего руководителя компании Дага Фаджиоли и ее бывшего руководителя Крэйга Хаффа в нарушении правил внутреннего контроля, ведения счетов и отчетов. SEC исходила из «теории контроля» ответственности в соответствии со статьей 20 закона о торговле ценными бумагами. В течение 2000–2001 годов Фаджиоли был директором по производству и членом совета директоров, Хафф в это время был финансовым директором NSP. Таким образом, у них был полный контроль над менеджментом, счетами и отчетами компании.
По сути, SEC обвинила их в неспособности осуществлять подобный контроль. Самым примечательным было отсутствие каких-либо улик или утверждений, что Фаджиоли и Хафф что-то знали о предполагаемых нарушениях. До настоящего времени большинство руководителей компаний привлекалось к ответственности по закону о коррупции за рубежом на основании непосредственного участия, пособничества и подстрекательства к нарушению закона.
Такой же подход – наказание руководителя при отсутствии доказательства умысла и вины – был применен ранее в этом году при попытке Комиссии по ценным бумагам и биржам заставить руководителя CSK Auto (одна из крупнейших американских компаний, торгующих автомобильными запчастями и аксессуарами) Мейнарда Дженкинса вернуть незаконно полученное вознаграждение.
Дженкинса не обвиняли в нарушении закона. При этом он стал первым невиновным человеком, который, согласно статье 304 закона Сарбейнса-Оксли, должен был вернуть прибыль, полученную на условиях «claw back» (когда первоначальный продавец ценных бумаг имеет право получать долю будущей прибыли от их продажи) в течение двенадцати месяцев после опубликования исправленного финансового отчета компании.
В итоге SEC обязала Дженкинса вернуть более чем $4 млн полученной прибыли от продажи акций после того, как CSK повторно опубликовала финансовый отчет из-за предполагаемых махинаций с бухгалтерией. Дженкинс оспорил это решение суда, отмечая, что «возврат» был направлен на то, чтобы изъять добытую нечестным путем прибыль у людей, нарушивших закон.
Но не думайте, что привлечение к прямой ответственности практикуют только американские регуляторы. Британские власти добиваются принятия в парламенте полноценного антикоррупционного закона по модели FCPA, но с расширенной сферой применения (включая взяточничество в коммерческой сфере и прямую ответственность для корпораций, которые не в состоянии предотвратить взяточничество, совершаемое лицами, действующими от имени компании). На настоящий момент многие страны придают немалое значение антикоррупционной политике вслед за повышенным экономическим и политическим давлением.
Наблюдается пик всемирной антикоррупционной активности, и ставки для глобальных компаний и их высшего руководства никогда еще не были так высоки. Стандарты антикоррупционной политики в Соединенных Штатах и за их пределами развиваются, и у руководителей корпораций есть серьезные основания для беспокойства.