Чем хорош прецедент | Не только англосаксы | Равенство перед законом | Ошибки и независимость

В скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции – давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов). Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщаковавыступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».

ЧЕМ ХОРОШ ПРЕЦЕДЕНТ

У читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу. Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено. Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей – они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы. ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Ивановуудалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение – его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем. Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.

НЕ ТОЛЬКО АНГЛОСАКСЫ

На мой взгляд, выступления критиков прецедентного права грешат смешением понятий и порой неверно освещают вопрос. Так, Новикова и Жуйков вскользь утверждают, что «наша система права не является прецедентной». Это очень двусмысленное и спорное заявление. Да, у нас нет институтов права, а тем более целых отраслей, полностью базирующихся на прецеденте (как в англосаксонских странах). Но и у нас недопустима ситуация, когда суды могут решать дела, не сообразуясь с существующей судебной практикой. В нашей правовой системе отправной точкой является нормативный акт (закон). Но затем на него наслаиваются прецеденты судебного толкования. И хотя формально они для судов необязательны, в подавляющем большинстве случаев самим фактом своего существования эти толкования предопределяют исход будущих аналогичных дел. «Прецедентность» давным-давно перестала считаться достоянием англосаксов. В обширном сравнительном исследовании прецедентного права (Interpreting Precedents: A Comparative Study. London, Ashgate, 1997) для изучения прецедентов были выбраны 10 стран, из которых англосаксонских лишь две – Англия и США. Остальные восемь принадлежат к романо-германской традиции (Германия, Франция, Италия и др.), на которую испокон веку ориентируется и отечественное право. В досоветской России история прецедентного права насчитывала несколько столетий. Василий Ключевский в знаменитой работе «Боярская Дума Древней Руси» приводит ряд дел, в которых Дума как высший административный и судебный орган развивала право, выводя правила на будущее из решения конкретных споров. Ключевский без каких-либо колебаний и оговорок именует подобные дела прецедентами. В Судебнике 1550 года (статья 98) было прямо предписано, чтобы в него включались все новые и непредвиденные дела после их решения Государем и Думой. Таким образом, в судебно-административной деятельности московской администрации использование прецедентов было нормальной практикой. Но высшей точки прецедентное право достигло после судебной реформы 1864 г. Решения кассационных департаментов Сената обрели тогда статус полноценных прецедентов. Не содержит запрета на прецедент и действующее законодательство. В российской Конституции нет закрытого перечня источников права. Так обстоит дело и в большинстве зарубежных конституций. Ни в Англии, ни в США прецедентное право не установлено законом. Прецедент в этих странах – лишь судебная доктрина, выработанная самой жизнью. Запрета ссылаться на прецедент не было и в советском праве. Отрицание прецедента было лишь доктринальной позицией советских юристов. А позиции могут меняться, как любые убеждения, и уж точно не имеют обязательной силы для судов. Прецедентное право может существовать в России и без термина «прецедент» в законодательстве. Возможно, он там и не появится. Но прецедентные решения не исчезнут, и суды не перестанут им следовать.

РАВЕНСТВО ПЕРЕД ЗАКОНОМ

Нередко утверждается, что судебные решения не являются источниками российского права: в отличие от нормативных актов, они напрямую не применяются к юридическим делам. Это мнение не вполне справедливо, ибо основано на судейской риторике, а не на действительном положении дел. С не меньшим основанием можно утверждать, что применение нормативного акта само опосредуется прецедентом толкования, – решением высшей инстанции, которая дала этому закону авторитетную интерпретацию. Там, где основной источник права (закон) является дефектным (внутренне противоречивым, пробельным или недостаточно ясным), там судебное решение, корректирующее этот дефект (то есть прецедент) неизбежно становится ещё одним источником и компонентом юридической нормы, применяемой в последующих делах. Судебное решение приобретает этот статус в силу общеправового и конституционно закреплённого принципа равенства лиц перед законом и судом, требующего, чтобы сходные дела решались сходным образом (like cases should be treated alike). Этот принцип подтвержден КС в постановлении от 25 апреля 1995 г.: «возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1)». Здесь суд ссылается на конституционную норму, выражающую глубочайший принцип права – перед законом и судом все равны. Иначе говоря, прецедент укоренён в самой логике права. Оно в конечном счёте основано на справедливости; справедливым же, как писал ещё Борис Чичерин, «считается то, что одинаково прилагается ко всем». Если в одинаковых ситуациях суды принимают разные решения, они нарушают фундаментальную норму Конституции. Противники прецедента ссылаются на другую конституционную норму: судьи подчиняются только Конституции и федеральному закону (ст. 120). «Запрет судам отклоняться от разъяснений высших судов противоречит праву и обязанности суда проверять подлежащие применению нормы с точки зрения их соответствия Конституции и закону», – пишет проф. Морщакова. Это не так. Во-первых, необходимость единообразного применения закона вытекает из самой Конституции. Обязанность обеспечивать единообразие путём разъяснений возложена на высшие суды. Сообразуясь с разъяснениями, судьи подчиняются именно предписаниям Конституции. Во-вторых, законодательного запрета отклоняться от разъяснений высших судов нет. Установлена лишь их обязательность, а это не одно и тоже. Федеральный закон для суда тоже обязателен, но нет запрета от него отклоняться, если он противоречит Конституции. В иерархии нормативных актов закон стоит ниже Конституции, а разъяснения – ниже закона. Принцип подчинения закону не мешает суду в конкретном деле отказаться применять его, если суд находит его несоответствующим Конституции. То же верно в случае противоречия между законом (Конституцией) и разъяснением ВАС. Конечно, если затем спор попадёт на рассмотрение ВАС, он окажется некоторым образом судьёй в собственном деле. Но это неизбежно – в этом сама суть судебной иерархии. Даже если отменить обязательность постановлений пленумов, на практике ничего не изменится. Ведь позиция высших инстанций всё равно не будет составлять тайны для судей, и им придётся под неё подстраиваться. Если они станут её игнорировать, их решения будут отменены по причине «неправильного» прочтения закона, без ссылок на постановление пленума. А какое толкование правильно – в этом вопросе последнее слово за высшими судами. На то они и высшие. Здесь нет и не может быть спора равных. Однако Тамара Морщакова явно имеет в виду, что должен быть верховный арбитр – инстанция, которая рассудит спор о толковании закона между судами разных уровней. По-видимому, на эту роль она прочит хорошо знакомый ей КС. Морщакова сожалеет, что «в судебной системе страны нет инстанции, которая могла бы проверить, интерпретирован ли закон в соответствии с его правовым содержанием». На мой взгляд, таких инстанций в стране очень много. Это все судебные инстанции, имеющие право проверки актов нижестоящих судов. Не в меньшей степени, чем КС, они обязаны применять Конституцию – акт прямого действия. Если суд считает, что подлежащая применению норма (в том виде, в каком она истолкована вышестоящим судом) противоречит Конституции, он может отказать ей в применении. Также он может (а КС полагает, что должен) обратиться в КС, который даёт своё толкование и выносит окончательный вердикт. Этот вердикт распространяется на аналогичные дела. ОШИБКИ И НЕЗАВИСИМОСТЬ Высшие суды, давая обязательное толкование нормы, могут ошибаться и искажать право. Это факт прискорбный, но неизбежный. От ошибок не застрахован никто (включая и КС). Ошибки высших судов действительно становятся обязательными прецедентами. Исправить их может законодатель, изменив соответствующую норму. Поэтому утверждение Елены Новиковой и Виктора Жуйкова, будто суды создают норму «вне какого-то правового контроля», как минимум неточно. А в англосаксонских странах сами высшие суды обладают правом пересмотра своих прецедентов (overruling), если при рассмотрении аналогичных дел в будущем находят прежние решения ошибочными. Можно согласиться с тем, что постановления пленумов высших судов должны проверяться КС на соответствие Конституции. Но лишать постановления обязательной силы не следует. Собственно, проверке КС постановления пленумов могли бы подлежать лишь при условии, что они обладают обязательной силой и приравниваются к нормативным актам. Морщакова, кажется, тоже склоняется к варианту «обязательность плюс проверка КС». Однако такая конструкция обесценивает звучащие в ее статье рефреном рассуждения о свободе толкования нижестоящих судов и недопустимости указаний сверху. Но как всё-таки быть с независимостью судей, со свободой их убеждений? Обязательность постановлений пленумов не подрывает этих ценностей. Нужно только, чтобы решение, расходящееся с ориентирами высшей инстанции, не мешало карьере судьи. Чтобы оно было подробно мотивировано, принято не по незнанию сложившейся практики, а по обдуманному убеждению, что эта практика неверна. Вышестоящий суд всё равно может отменить такое решение. Но ему придётся подробно опровергнуть доводы нижестоящего суда, а юридическое сообщество получит возможность судить, кто прав. Итак, обязательность постановлений пленумов – не помеха независимости судов. Неверно полагать, будто без неё судьи станут менее зависимы, а качество правосудия выиграет. Более сильным мог бы выглядеть упрёк, что, издавая квазинормативные акты, высшие суды нарушают принцип разделения властей. Ведь в таких случаях они не осуществляют правосудие, а действуют как «вторичный законодатель». До какой степени нужно соблюдать чистоту названного принципа? На этот счёт существуют разные подходы. Так, в Англии Апелляционный суд издавал (до 2003 г.) обязательные для судов инструкции по вопросам единообразия применения уголовного закона (sentencing guidelines). Иными словами, делал именно то, что Виктор Жуйков и Елена Новикова считают недопустимым для России. Отделённый от законодательной власти Верховный Суд появился в Англии лишь полтора месяца назад, и пока не ясно, выиграет ли от этой реформы качество правосудия, и прежде весьма хорошее.

Если считать, что разделению властей противоречит само право высших судов давать разъяснения, закрепленное Конституцией, то ее надо менять. Но тогда решения тех же судов по конкретным делам (прецеденты) неизбежно станут для судей ориентирами в ещё большей степени, чем сейчас. А КС не сможет их контролировать, поскольку такие решения и подавно не имеют формы нормативного акта. Ясно, что существующее положение гораздо лучше.